Diritto d’asilo – Art. 16 a della Costituzione federale (“Grundgesetz –GG”) della RFT

Diritto d’asilo – Art. 16 a della Costituzione federale (“Grundgesetz –GG”) della RFT

 

Prima dell’entrata in vigore del “Grundgesetz”, nel 1949, l’ordinamento giuridico preesistente, non contemplava un ”Asylrecht” (diritto d’asilo politico), anche se va notato, che questo diritto, ha le sue radici nell’antichità e va considerato con riferimento al cosiddetto Zufluchtsgedanken, nel senso che, con questo diritto, s’intendeva (e s’intende) soccorrere persone, che, nella loro patria, si trovano in un’”objektiv ausweglosen Lage”, in una “Zwangslage”, che costringe la persona, a dover trovare rifugio in un altro Stato.

In altre parole, presupposto per il riconoscimento del diritto d’asilo, è la “Schutzbedürftigkeit” o, perlomeno, l’”Unzumutbarkeit des weiteren Verbleibens im Heimatstaat” oppure di farvi ritorno.

Tra gli atti di persecuzione – in atto o fondatamente temuti - e la fuga, deve esistere nesso causale. Il diritto d’asilo, è riconoscibile, pure, se la persona, in caso di ritorno nello Stato di origine, sarebbe, con ragionevole probabilità, esposta agli atti di cui sopra (in particolare, a torture oppure ad azioni comportanti pericoli per la vita o per l’incolumità fisica).

L’attuale “Asylrecht“, trae origine da norme di diritto internazionale, note a tutti, per cui ci si esime, dal menzionarle in questa sede introduttiva.

Giá l’art. 16 a GG, prima della modifica avvenuta nel 1993, aveva riconosciuto l’”Asylrecht”, “als subjektives, im Klageweg verfolgbares Grundrecht” (diritto soggettivo fondamentale e giudizialmente azionabile) ed era connesso con l’”Unverletzlichkeit der Menschenwürde” (inviolabilità della dignità di ogni persona). È da notare, che la CEDU, firmata l’anno successivo all’entrata in vigore del GG, non prevede un diritto d’asilo, nè lo prevedono i Protocolli aggiuntivi a questa Convenzione. Inoltre è da osservare, che la Convenzione di Ginevra, non contempla diritto di asilo politico.

Come già detto, il GG considera il diritto d’asilo un “subjektives Grundrecht”, il quale, anche in relazione all’art. 1, Abs. 3, dello stesso GG, fa sí, che sussiste una “Bindungswirkung” (un vincolo) per il potere legislativo, esecutivo e giudiziario.

“Politisch Verfolgte genießen Asylrecht”. Questo è il tenore del comma 1 dell’art. 16 a, GG.

Quando può parlarsi di “politisch Verfolgten”, con conseguente diritto di tutela?

Tutte le volte, in cui una persona, a causa della sua religione, razza, nazionalità, appartenenza a un gruppo sociale, credo politico, è soggetta ad atti di persecuzione, che implicano pericolo per la vita, l’incolumità personale o per la libertà oppure se questi beni giuridici sono gravemente minacciati (BVerfGE, Corte costituzionale federale, 76, 143, 157).

Una specie “politischer Verfolgung”, è ravvisabile anche in caso di intenso indottrinamento politico (BVerwGE Bundesverwaltungsgericht 87, 187, 189).

“Verfolgung” è esclusa, se la persona fa valere, a motivo della propria richiesta d’asilo, le condizioni generali di vita nello Stato, di cui è cittadina e nel quale risiede (come, per esempio, fame, catastrofi naturali, disordini, rivoluzioni.

Si ha “unmittelbare staatliche Verfolgung”, altresí, se discriminazioni vengono attuate da superiori nei confronti di militari, se tollerate da autorità governative, alle quali compete il cosiddetto Schutzmonopol (monopolio di tutela), vale a dire, una posizione di garanzia.

Secondo certa dottrina, “politische Verfolgung”, non sarebbe da escludere in caso di guerra civile, qualora una delle fazioni, attuasse misure dirette a eliminare fisicamente la fazione avversaria (non combattente).

E in caso di conflitti a carattere regionale? Soltanto se non è possibile trovare “rifugio” e sicurezza in un’altra parte dello Stato, estranea al conflitto. È onere del richiedente asilo, dimostrare la fondatezza della propria richiesta.

“Asylerhebliche Merkmale” (indizi atti a giustificare la concessione del diritto d’asilo), devono essere valutati complessivamente e oggettivamente.

“Politische Verfolgung” non è ravvisabile, in caso di servizio militare obbligatorio in guerra; neppure, se persone, per effetto di un lungo soggiorno all’estero, si sottraggono alla prestazione del servizio militare e, per tale motivo, perdono il diritto di cittadinanza (BVerfGE 96, 206).

La prospettiva di un’infliggenda sanzione penale, non costituisce, di per sè, motivo per essere legittimato a proporre richiesta d’asilo, a meno che la minacciata pena non sia conseguenza di un atto di ritorsione con riferimento al credo politico oppure se la pena è considerevolmente più elevata rispetto a quella, che viene generalmente inflitta nello Stato per violazioni analoghe (BVerfGE 81, 142/150).

Quando si tratta di persone, che rifiutano di prestare servizio militare e sono, per questo motivo, esposte ad atti di persecuzione, ai fini della concessione del diritto di asilo, è necessario, che sussistano particolari motivi (BVerwGE 62, 123/125 e 81, 41/44 f). La stessa cosa vale per aver illegittimamente lasciato il territorio dello Stato, di cui si ha la cittadinanza.

La minaccia di persecuzione, deve riguardare la stessa persona richiedente asilo, per cui non basta un pericolo in tal senso concernente un familiare, fatta eccezione per il coniuge e i figli minori, che, spesso, sono soggetti a “misure”, che non potevano essere attuate nei confronti di chi, non è più soggetto alla potestà dello Stato.

Non vi è (attuale) persecuzione (“gegenwärtige Verfolgung”), se una persona ha lasciato lo Stato, di cui è cittadina, anni dopo aver subito atti persecutori e dopo che gli stessi, da tempo, sono cessati.

Per quanto concerne il ritorno in patria, lo stesso può essere “zugemutet”, qualora non sussista o non sia da temere, entro un ragionevole lasso di tempo, persecuzione o fondate minacce di persecuzione in questo Stato. Si effettua – in proposito -  una valutazione di probabilità. A tal fine, vengono presi in considerazione eventuali atti persecutori, posti in essere già prima, che la persona abbia lasciato lo Stato, di cui è cittadina.

Il diritto di asilo è escluso, qualora la persona, che ha subito atti di persecuzione nello Stato di origine, abbia trovato “rifiugio” in un altro Stato – diverso da quello, nel quale viene proposta domanda d’asilo e se il soggiorno in questo Stato, è stato di apprezzabile durata, senza che la persona ivi sia stata soggetta ad atti di persecuzione. Il cosiddetto Drittstaat, deve aver fornito al fugiasco, l’indispensabile per vivere e un’adeguata assistenza sanitaria.

A proposito dei “sicheren Herkunftsstaaten”, il § 29 a AsylVfG (“Asylverfahrensgesetz”), prevede, che la richiesta d’asilo, avanzata da uno straniero ai sensi dell’art. 16 a, Abs. 2, S. 1, GG, deve essere rigettata “als offensichtlich unbegründet” (palesemente infondata), a meno che lo straniero non adduca fatti o prove tali, da far ritenere, che nello Stato, di cui è cittadino, sia esposto a persecuzione politica. “Sichere Herkunftsstaaten”, sono gli Stati comunitari e gli Stati indicati nell’allegato II^  dell’AsylVfG **.

Ogni biennio, il Governo federale presenta al “Bundestag” una relazione, nella quale viene riferito, se tuttora sussistono i presupposti per poter considerare “sichere Herkunfsstaaten”, gli Stati di cui all’allegato II^. La qualifica di “sicherer Herkunftsstaat”, viene meno, se, a causa di mutamenti ordinamentali o politici, è da ritenere, che i presupposti di cui all’art. 16 a, Abs. 3, S. 1, GG, siano venuti meno.

Non può essere considerato “Flüchtling” (§ 3, Abs. 2, AsylVfG) nella RFT, se sussistono gravi motivi legittimanti di ritenere, che il richiedente asilo politico:

1)abbia commesso un crimine contro la pace, di guerra o contro l’umanità (secondo le convenzioni internazionali)

2)prima del riconoscimento dello status di “Flüchtling”, si sia reso responsabile (al di fuori del territorio della RFT), di un grave reato di natura non politica, in particolare, di un atto di crudeltà, se con lo stesso, ha perseguito pretesi obiettivi politici

3)ha contravvenuto a principi e obiettivi delle Nazioni Unite.

Altro motivo ostativo, è la già esistente tutela o assistenza, da parte di un’organizzazione delle Nazioni Unite.

Ai fini della persistenza del diritto d’asilo, sono di rilievo eventuali mutamenti, nel frattempo intervenuti, nello Stato di origine.

“Titolari” del diritto d’asilo, sono soltanto persone fisiche e non persone giuridiche o associazioni.

Il diritto d’asilo può essere chiesto soltanto nel momento, in cui la persona perseguitata, ha raggiunto il territorio della RFT (BVerwGE 69, 323/325ff), ma questa decisione è stata aspramente criticata in quanto contrasterebbe con gli artt. 1, Abs. 3 e Abs. 2, S. 1, GG).

Una volta terminato l’”Asylverfahren” (il procedimento per ottenere asilo), senza provvedimento concessorio, il richiedente può essere trattato come gli altri stranieri (BVerwGE 105, 28/33ff).

L’obbligo di soggiornare in un determinato luogo, imposto al richiedente asilo, non costituisce “Eingriff in das Asylrecht”. Circa la fondatezza della richiesta di asilo, all’autorità giudiziaria, incombono “besondere Aufklärungs- und Offenlegungspflichten”.

Il rigetto di una richiesta d’asilo, motivata da palesi elementi di infondatezza, presuppone, che l’autorità giudiziaria abbia svolto adeguati accertamenti e che, sulla base degli stessi, non vi sia ragionevole dubbio sull’esigenza di rigetto. È da notare, che il richiedente asilo, non può sottrarsi a collaborare con le autorità, sempre nei limiti della ragionevolezza.

Prima che venga disposta l’espulsione, deve essere accertato, d’ufficio, dalle autorità della RFT, che nello Stato, verso il quale lo straniero sarà espulso, non vi sia “Verfolgung” e se questo Stato abbia dato assicurazioni, che sarà escluso ogni tipo di persecuzione dell’espulsando; si parla, in proposito, di “Vergewisserungspflicht” (BVerfGE 197/209 ff e 64, 125/132f.). L’espulsione non può aver luogo, qualora sussistano indizi concreti, che lo Stato, verso il quale verrà effettuata l’espulsione, non sia “vertragstreu” (in altre parole, affidabile).

La RFT è obbligata ad assicurare, che al richiedente asilo, vengano forniti mezzi tali, da soddisfare i bisogni elementari dello stesso.

Al richiedente asilo, è precluso, in linea di massima, lo svolgimento di attività lavorativa e allo stesso, possono essere imposte misure atte ad assicurare la reperibilità in caso di espulsione.

La RFT ha provveduto, con riferimento alla “Schutzbedürftigkeit” del richiedente asilo, a redigere un elenco “sicherer Drittstaaten” (Stati terzi “sicuri”). Si distinguono, in proposito, gli Stati comunitari e gli altri Stati, che devono essere determinati in via legislativa; la relativa competenza è del “Bund”. Nei casi di provenienza da uno Stato facente parte dell’UE, viene meno il “persönliche Schutzbereich des Asylgrundrechtes” (la tutela personale del richiedente).

La “Sicherheit von Drittstaaten” viene presunta, se hanno ratificato - ed osservano - la CEDU, compresi i Protocolli aggiuntivi e la Convenzione di Ginevra sui rifugiati. In ogni caso, però, le autorità della RFT, devono assicurarsi, che il richiedente asilo, in caso di espulsione o di diniego di entrata nel territorio della RFT, non sia sottoposto a trattamenti inumani; va però osservato, in proposito, che vi è un ampio margine di discrezionalità. Ma questa discrezionalità, non può, e non deve, mai trascendere ad arbitrio. Ha scritto Max Weber, in una delle sue opere più famose, che una politica, che non voglia degradarsi a mera politica di potenza, deve riferirsi, non soltanto a valori culturali, ma anche a valori etici. È noto il rapporto problematico tra politica ed etica. Purtroppo, la politica è (sempre) dominata dalla prassi della potenza e chi fa uso della potenza, “fa un patto con potenze diaboliche”.

“Sichere Drittstaaten”, non membri dell’UE, sono la Norvegia e la Svizzera.

Destinatari dell’art. 16 a, Abs. 2, S. 3, GG, sono soprattutto i poteri esecutivi e giudiziari. Al richiedente asilo, deve essere concesso, prima dell’espulsione, la facoltà di “eccepire” “fehlende individuelle Sicherheit” nello Stato, verso il quale è destinato ad essere espulso.

Già sopra abbiamo accennato al fatto, che, in base ad un provvedimento legislativo (la relativa competenza spetta al “Bund”), possono essere determinati – ai sensi dell’art. 16 a, Abs. 3, S. 1, GG – “sichere Herkunftsstaaten”.

La “Sicherheit” (sicurezza) è da valutare in base all’ordinamento dello Stato (e all’ordinamento effettivamente vigente nello stesso), verso il quale avverà l’espulsione e in base alla situazione politica in genere in questo Stato; può essere ravvisata, qualora siano da escludere: a) persecuzione per motivi politici, b) tortura, c) trattamento inumano o degradante (art. 3 CEDU).

Va però osservato, che il requisito della “Sicherheit”, non è da escludere, in linea di principio, se nello Stato di origine, è prevista la pena di morte (BVerfGE 94, 115/137f).

A proposito di Stati “mit erst kurzer, demokratischer Tradition” (con una breve tradizione democratica), le valutazioni devono essere condotte con particolare cura. Al richiedente asilo, non è inibito, di addurre fatti contrari alle valutazioni fatte dalle autorità della RFT, nel senso della sussistenza di una “politischen Verfolgung” esistente o in ordine alla quale, vi è pericolo concreto/attuale.

Il § 29 a, Abs. 1, “AsylVfG” (“Asylverfahrensgesetz”), deve essere interpretato in conformità ai dettami della Costituzione federale (GG).

L’Abs. 4 dell’art. 16 a, GG, limita l’esecuzione “aufenthaltsbeendender Maßnahmen”, nei casi, di cui all’Abs. 3 e negli altri casi, in cui sussiste palese infondatezza della richiesta d’asilo. L’esecuzione può essere sospesa dall’autorità giudiziaria soltanto qualora ci siano seri dubbi (“ernstliche Zweifel”) sulla legittimità del provvedimento. In proposito, vi èun rinvio alla legge ordinaria, ma il legislatore è obbligato, a tenere conto dell’importanza del diritto di asilo e del cosiddetto vorläufigen Bleiberecht (diritto di permanenza provvisorio).

Non sono escluse “verfassungsrechtliche Eilentscheidungen” (provvedimenti d’urgenza da parte della Corte costituzionale federale – BVerfGE 94, 166/212 ff.) e, fino a intervenuta decisione, non può essere data attuazione all’espulsione.

Il § 18 a, AsylVfG prevede, che nel caso di “Flughafenverfahren” l’espulsione di chi è entrato nel territorio della RFT, servendosi di mezzi aerei, può avvenire più rapidamente e il relativo procedimento è stato ritenuto conforme ai dettami del GG (BVerfGE 94, 166/195ff).

**  nota:    Nel dicembre del 2023, erano stati considerati “sichere Herkunftsstaaten”: l’Albania, la Bosnia-Erzegovina, Il Kosovo, la Repubblica di Moldavia, il Montenegro, la Macedonia del Nord, la Serbia.

Assai più consistente è la “lista” dei Paesi “sicuri”, stilata dall’Italia; vi sono compresi ben venti Stati.