Parere di precontenzioso adottato dall’ANAC; disciplina giuridica ed orientamenti giurisprudenziali a cavallo tra il d.lgs. n. 50 del 2016 ed il d.lgs. n. 36 del 2023

Parere di precontenzioso adottato dall’ANAC; disciplina giuridica ed orientamenti giurisprudenziali a cavallo tra il d.lgs. n. 50 del 2016 ed il d.lgs. n. 36 del 2023
 

Il TAR Lazio, sede di Roma, con sentenza n. 1482/2024, sezione prima quater, ha affrontato la tematica disciplinata dall’art. 220, comma 1, del d.lgs. n. 36 del 2023, il cui testo dispone che “su iniziativa della stazione appaltante, dell’ente concedente o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, su questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. L’operatore economico che abbia richiesto il parere o vi abbia aderito lo può impugnare esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia. La stazione appaltante o l’ente concedente che non intenda conformarsi al parere comunica, con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC, che può proporre il ricorso di cui al comma 3”.

La predetta statuizione normativa comporta, ovviamente, il superamento della previgente disciplina dettata dal d.lgs. n. 50 del 2016, art. 211, il cui testo integrale si riporta in nota.[1]

La novella legislativa determina l’emersione di significative novità nell’ambito materiale considerato, con particolare riferimento al profilo della vincolatività del parere ANAC, che diviene oggetto di una valutazione autonoma della stazione appaltante che può, alternativamente, accogliere o rifiutare il parere de quo, fermo restando che l’eventuale diniego della stazione appaltante deve essere formulato con atto espresso, e debitamente motivato, da adottarsi nel termine di giorni quindici dalla comunicazione del parere di precontenzioso.

In coerenza con il nuovo iter procedurale indicato dal decisore politico, l’art. 12 del Regolamento ANAC in materia di pareri di precontenzioso (cfr. delibera ANAC n. 267/2023) ha previsto, giova ribadirlo, che “la stazione appaltante o l’ente concedente sono tenuti a comunicare all’Autorità, entro il termine massimo di quindici giorni dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 10, comma 2 e all’art. 11, comma 1, la propria decisione di conformarsi o non conformarsi al parere di precontenzioso”.

Entro il termine di cui al comma 1, la stazione appaltante o l’ente concedente che non intendono conformarsi al parere, sono tenuti a trasmettere all’Autorità un provvedimento, a firma del legale rappresentante, contenente le motivazioni a sostegno della decisione di mancata conformazione al parere.

Entro il medesimo termine, il provvedimento motivato va trasmesso, a cura della stazione appaltante o dell’ente concedente, a tutte le parti del procedimento di precontenzioso, mediante posta elettronica certificata evidenziando, altresì, che “in caso di decisione di conformarsi al parere di precontenzioso, laddove l’adozione dei provvedimenti di adeguamento al parere richieda un tempo maggiore di quindici giorni, la stazione appaltante o l’ente concedente sono tenuti a trasmettere all’Autorità i provvedimenti consequenziali adottati entro i successivi trenta giorni”.

Nel descritto contesto occorre, tuttavia, operare un distinguo fra le diverse fattispecie che vengono in rilievo, evidenziando, in particolare, come il RUP della procedura di gara che viene in rilievo, abbia, a seguito della ricezione della delibera ANAC n. 558/2023, in relazione alla quale il parere di precontenzioso è stato reso, si è determinato ad adottare il provvedimento del nove dicembre 2023, n. 56925 con cui ha deciso di conformarsi al parere dell’ANAC assegnando, consequenzialmente, a OMISSIS, ai sensi dell’art. 104, commi 5 e 6, d.lgs. n. 36/2023, il termine di 10 giorni per sostituire l’impresa ausiliaria.

La predetta soluzione è stata ritenuta contra legem da parte del TAR Lazio e ciò in quanto, come si legge nella sentenza de qua,  “il summenzionato provvedimento del 9 dicembre 2023 che ha imposto alla OMISSIS di sostituire il Consorzio Stabile OMISSIS è, con ogni evidenza, l’atto concretamente lesivo che avrebbe dovuto essere impugnato dal Consorzio ricorrente, eventualmente anche in uno con il parere dell’ANAC, con conseguente inammissibilità del ricorso proposto esclusivamente avverso il parere dell’Autorità”.

Se, infatti, la novella legislativa ha espressamente affermato il potere delle stazioni appaltanti di non conformarsi al parere dell’ANAC,  e ciò nella prospettiva di valorizzare e promuovere l’autonomia decisionale e la responsabilità delle stazioni appaltanti, fermo restando che su di esse grava il solo obbligo di non ignorare il parere, dovendo motivare le ragioni per cui scelgono di conformarsi o meno rispetto alle indicazioni formulate dall’ANAC, risulta evidente che il parere di precontenzioso non è di per sé idoneo ad arrecare alcun pregiudizio agli operatori economici coinvolti nella vicenda in relazione alla quale detto parere viene reso.

Per completezza d’esposizione si segnala ai cortesi lettori che in vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 è stata affermata l’insussistenza in capo all’impresa OMISSIS dei requisiti normativamente previsti per difendere la propria posizione in sede giurisdizionale e ciò in quanto l’impresa ricorrente era rimasta estranea alla procedura ex art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. sentenza 13711/2023, resa dal TAR Lazio, sede di Roma, sezione prima bis).

Per mero scrupolo si evidenzia, altresì, con riferimento alla fattispecie del c.d. parere vincolante, ipotesi applicabile ratione temporis, che “il parere è vincolante soltanto per le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito” e che il solo “parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa”.

Da ciò consegue che, poiché il parere non era vincolante nei confronti della società odierna ricorrente né, quindi, esso può ritenersi lesivo della sfera giuridica della medesima, la quale è rimasta estranea al relativo procedimento, con l’ulteriore, e significativa conseguenza, che la domanda di annullamento del parere de quo deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse.

Per quanto attiene alla dicotomia fra parere vincolante e parere non vincolante, sempre con riferimento al d.lgs. n. 50 del 2016, è stato evidenziato che “il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è pertanto atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente, giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma, l’autonoma impugnabilità”.

Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.[2]

Ovviamente anche in questo caso vi sono opinioni parzialmente difformi rilevando che il Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza 11.03.2019, n. 1622, ritiene che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non fosse da escludersi in assoluto “Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione”.

 

La giurisprudenza, si veda ex multis, TAR Lazio, sez. II, 02.03.2018 n. 2394, ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, può divenire tale qualora vada ad integrare, dal punto di vista sostanziale, la motivazione del provvedimento finale.

La concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante.

Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

Il massimo organo di giustizia amministrativa (cfr. sent. 17.09.2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario.

Lo stesso non è quindi, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Consiglio di Stato, 03.05.2010, n. 2503).

Peraltro la ritenuta impugnabilità del parere non vincolante, in uno all’atto applicativo che lo abbia recepito, non comporta di per sé, ad avviso del collegio, che la mancata impugnazione dello stesso si riverberi in termini negativi nel senso di inammissibilità dell’impugnativa dell’atto applicativo, potendo semmai, avuto riguardo alla possibile eterointegrazione per relationem della motivazione del provvedimento applicativo che lo abbia anche in parte fatto proprio, riflettersi sul prospettato difetto di motivazione, non potendo eventualmente ritenersi adeguatamente censurata la parte motivazionale del provvedimento applicativo.

Alla luce delle superiori considerazioni non può non concordarsi con la scelta del legislatore di demandare alla stazione appaltante, di volta in volta considerata, la facoltà di conformarsi, o meno, alle valutazioni espresse dall’ANAC, con conseguente assunzione delle connesse responsabilità giuridiche.